|
d'Alverny Demont & Associés
23, rue d'Anjou | 75008 Paris Tel. + 33 1 55 35 90 00 Fax. + 33 1 55 35 90 09 Plan d'accès |
 
|
Actualité récente|
Vous parcourez : Accueil / Actualité / Lettre d’informations / Droit des Sociétés / |
|||
Convention de prime brokerage : obligation du dépositaire d'un OPCVM de restitution des instruments financiers Trois arrêts du 4 mai 2010 rendus par la Cour de cassation ont confirmé une solution posée par la Cour d’appel de Paris le 8 juin 2009 aux termes de laquelle le dépositaire qui a pour mission d’assurer la conservation des actifs d’un OPCVM : « ne peut être déchargé de l’obligation de restituer les instruments financiers dont il a la garde, même lorsqu’il délègue à un tiers la conservation des actifs de l’organisme de placement collectif ». Dans ces affaires, des FCP à règles d’investissement allégées à effet de levier (ARIA EL) ayant pour dépositaires la Société Générale et Dexia ont eu recours pour financer leur activité aux services d’un prime Broker, Lehman Brothers qui le désignait en tant que sous-dépositaire des actifs du fonds. A la suite de l’annonce de la faillite de cette dernière, les sociétés de gestion ont sollicité des dépositaires la restitution des actifs confiés au prime broker. Les dépositaires opposèrent un refus fondé sur une décharge contractuelle à l’obligation de restitution et une délégation parfaite consentie au prime broker. L’autorité des marchés financiers (AMF) s’est alors appuyée sur l’article L. 621-14 du Code monétaire et financier pour enjoindre à ces dépositaires de restituer les instruments financiers. La Cour d’appel de Paris, saisie d’un recours en annulation formé par les dépositaires contre les injonctions de l’AMF a répondu par la négative. Cet arrêt confirmé en cassation, a permis à la haute juridiction de préciser la nature des missions des différents acteurs en charge de la conservation des actifs d’un fonds d’investissement (I) et de conférer à celles-ci un caractère d’ordre public (II). 1. Obligations respectives des différents acteurs :
Les dépositaires de fonds, organismes uniques et distincts de la société de gestion du fonds, interviennent en qualité de teneur de compte conservateur pour le compte de l’OPCVM. Aux termes du même article ils doivent être établis sur le territoire français. L’activité des OPCVM s’inscrivant dans un contexte international, il est en conséquence courant qu’un établissement étranger, un prime broker, intervienne en qualité de délégataire du dépositaire français. Les prime brokers jouent un rôle essentiel dans la stratégie de gestion alternative des OPCVM ARIA EL en offrant des services de prêts et d'emprunts de titres et des services de financement, garantis par des suretés prises sur les actifs du fonds. Ils assurent la conservation des actifs du FCP en qualité de sous-conservateurs sur les bases d’une délégation consentie par le dépositaire avec l’accord de la société de gestion. Ils sont qualifiés par le règlement général de l’AMF de mandataire du teneur de compte conservateur de l’investisseur. Les prime brokers interviennent donc en qualité de mandataires du teneur de compte conservateur et ne peuvent être assimilés à un sous-dépositaire, n’étant ni investis de la mission de surveillance de la société de gestion ni du contrôle de la régularité des opérations du fonds. La Cour de cassation a déduit de ces principes que ni l’unicité ni la responsabilité du dépositaire pour ce qui concerne la conservation des actifs ne pouvait être remis en cause par l’existence d’un mandat de conservation entre le dépositaire et le prime broker. La Cour de cassation reconnait en conséquence au dépositaire une obligation de restitution. Celle-ci ne lui interdit pas de déléguer à un tiers la conservation des actifs de l’organisme de placement collectif dont il a la garde, mais ’oblige à supporter à l’égard des investisseurs, le risque de défaillance du prime broker. 2. Le caractère d’ordre public de l’obligation de restitution : Les arrêts rendus le 4 mai 2010 par la Cour de cassation ont conféré à l’obligation de restitution à laquelle sont tenus les organismes dépositaires des OPCVM un caractère d’ordre public auquel les parties ne peuvent pas déroger contractuellement. En se fondant sur l’article L. 214-26 du Code monétaire et financier et les articles 322-4, 323-1, 323-3 et 323-14 du règlement général de l’AMF, la Cour de cassation invoque « des dispositions d’ordre public, destinées à assurer la protection de l’épargne et le bon fonctionnement des marchés financiers ». Ainsi, en l’espèce, la convention tripartite de sous-dépositaire conclue entre les sociétés de gestion, les dépositaires des organismes et le prime broker, qui avait été agréée par l’AMF, a été écartée au profit des dispositions d’ordre public susvisées, la haute juridiction exprimant ainsi son refus d’un aménagement de l’obligation de restitution du dépositaire de l’OPCVM. Cette référence à l’ordre public peut étonner concernant l’espèce en cause qui mettait en jeu des OPCVM ARIA EL, organismes destinés à des investisseurs qualifiés dont la souscription minimale est fixée à 125.000 euros. Cette règle est cependant à relativiser depuis la promulgation de l’ordonnance n°2008-1081 du 23 octobre 2008 ayant créée l’article L. 214-34-1 du Code monétaire et financier. En effet, ce dernier prévoit, à titre dérogatoire, la possibilité de contractualiser le régime de responsabilité du dépositaire des OPCVM, s’agissant du moins des investisseurs dits qualifiés. Dans ce cas, une convention conclue entre la société de gestion et le dépositaire de l’OPCVM peut définir les obligations qui demeurent à la charge du dépositaire au titre de la tenue de compte-conservation, des services accessoires comme la tenue de comptes d’espèces correspondant à ces instruments financiers ou la gestion de garanties financières. En outre, le nouvel article D.214-28-1 du Code monétaire et financier résultant du décret N°2008-1312 du 12 décembre 2008 énonce que cette convention fixe les modalités selon lesquelles la conservation des actifs de l'organisme sera déléguée à un établissement tiers habilité à exercer cette fonction et que lorsque la conservation est ainsi déléguée, la convention peut limiter l'obligation de restitution des actifs incombant au dépositaire. En conséquence, la solution de la Cour de cassation du 4 mai 2010 serait certainement différente concernant des OPCVM identiques constitués postérieurement à l’entrée en vigueur de ces dispositions.
Pour plus d'information contactez : Jean-Baptiste Barsi |
|||
Haut de page | English version | Version française | Plan du site | Mentions légales | Contacts | Plan d'accès | RSS